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BGH, 04.01.1967 - Ib ZR 2/65 - Bewerbung für einen Elektrofachmarkt in den "Kieler Nachrichten"; formuliert "das umfassende globale Angebot des Fernsehens".

Aus Anlass der Kielschen Wochen wurde am 23. Juli 1963 in den Kielschen Medien eine Werbeanzeige geschaltet, die den Einkauf im Elektro-Discounter der Angeklagten förderte. In der zweiten Jahreshälfte befand sich ein journalistischer Bericht über das Unternehmen der Angeklagten (Werbebericht), in der zweiten Jahreshälfte eine Werbeanzeige für AEG-Geräte, kombiniert mit einer Werbeanzeige für das Unternehmen der Angeklagten.

Der Bericht enthält unter anderem folgenden Satz: "Unser Elektrogeräteprogramm, unser Ofenprogramm für alle Arten von Heizung und das umfassende globale Fernseh- und Radioprogramm ist wahrscheinlich das reichste in Kiel, sagte Managing Director H.". Der Journalist S. hat sich im Auftrag der Kielser Zeitung aus der Werkstatt der Angeklagten über den Bericht informiert.

Das vom Mitarbeiter P. der Angeklagten geschriebene Leitbild zur Unternehmensentwicklung nahm es als Erinnerung mit. Anhand der eingegangenen Erkenntnisse gestaltete sie die Werbereportage. In Kiel hat die Antragstellerin ein großes Radio- und Fernsehunternehmen, dessen Palette an Radio- und Fernseheinrichtungen größer und umfassender ist als die der Antragsgegnerin.

Der Kläger betrachtet den Wortlaut "das große globale Angebot an Fernseh- und Radiogeräten ist wohl das reichste in Kiel" als Wettbewerbsverstoss der Angeklagten. Er hatte daher eine vorläufige Anordnung (AZ: 10 Q 61/63 des Landgerichtes Kiel) eingeholt, die es dem Antragsgegner verbietet, die angefochtene Geltendmachung vorzunehmen. Sie reichte Einspruch ein und forderte zugleich, dass der Anmelderin eine angemessene Fristsetzung für die Einreichung einer Klage nach § 926 ZPO gesetzt wird.

Sie hat die gegenständliche Klageschrift innerhalb der gesetzten Frist erhoben, mit der sie eine Anordnung anstrebt, die es der Angeklagten untersagt, unter Strafe des Meineids zu erklären, dass das "umfangreiche globale Angebot an Fernseh- und Radiogeräten wahrscheinlich das reichste in Kiel" sei. Der Anwalt der Angeklagten hat in der Anhörung über den Einspruch, der auf die Einreichung der Klageschrift folgte, im Auftrag der Angeklagten erklärt: "Die Angeklagte hat die im Bericht behauptete Anschuldigung nicht erhoben und wird es auch in Zukunft nicht schaffen.

Auch zwischen dem Antragsgegner und mir als seinem Rechtsanwalt besteht eine Einigung darüber, dass er in absehbarer Zeit "vor der Einreichung des Antrags eine Anzeige bei seinem Rechtsanwalt zur Prüfung einreichen" wird, die dann im vorläufigen Verfügungsverfahren erklärte, dass der Streitfall in der Hauptanwältin beigelegt worden sei. Nach unverzüglicher Berufung des Klägers ordnete das Beschwerdegericht dem Antragsgegner an, die anfallenden Gebühren zu übernehmen und den Beschluss zu ändern.

In diesem Fall hat die Angeklagte die Abweisung der Klage beantrag. Die Angeklagte beantragte die Abweisung der Berufung. Die Berufungsinstanz geht ohne Rechtsverstöße davon aus, dass der im Zusammenhang mit dem Werbebericht der Kielschen Medien publizierte Urteilsspruch, dass das umfassende Gesamtangebot der Angeklagten an Radio- und Fernsehequipment wahrscheinlich das reichste in Kiel ist, eine falsche Aussage darstellt, die den Eindruck eines besonders vorteilhaften Angebots erwecken dürfte.

Ob der Angeklagte für diese unzutreffende Äußerung, die eine Straftat nach 3 UWG darstellt, Rechenschaft ablegen musste, ließ das Appellationsgericht offen, da seiner Meinung nach das für die Unterlassungsklage notwendige Wiederholungsrisiko auf jeden Fall zu unterdrücken war. Zum Wiederholungsrisiko sind die Aussagen des Berufungsgerichts - wie noch zu erläutern sein wird (vgl. < II 2) - nicht ganz durchführbar. Daher musste zunächst geprüft werden, ob die reklamierte falsche Aussage auf den Angeklagten zurückzuführen war.

Dementsprechend führte der Mitarbeiter P. des Angeklagten im Namen des Angeklagten die maßgeblichen Gespräche über die Erstellung des Berichts mit der Berichterstatterin S. und mit dem Repräsentanten Schulz des Verlags. Bei der Verlesung des von ihr verfassten Textes durch Mrs. S. P. soll P. die Forderung als "Größenwahn auf intime Weise" beschrieben und um deren Ergänzung ersucht haben.

Für seine Behauptung, dass er die Beweise nicht sorgfältig durchgelesen habe und dass er den Wortlaut, über den er sich zuvor noch einmal beschwert habe, nicht bemerkt habe, sei es nicht so ungewöhnlich, dass das Gegenteilige als erwiesen gelten könnte. Gemäß den vom Beschwerdegericht aufgestellten Tatsachen liegt jedoch die inhaltliche Zuständigkeit für den Bericht klar beim Angeklagten.

Hierbei handelt es sich um eine vom Antragsgegner finanzierte Anzeigenreportage, deren inhaltlicher Umfang von seinem Mitarbeiter in Absprache mit dem Reporter und dem Verlagsvertreter festzulegen war. Wer den Herausgeber einer Tagesschrift veranlasst, im Zuge seiner Verantwortlichkeit aus wettbewerbsschädlichem Handeln über gewisse Vorfälle oder Umstände zu informieren, muss, wie der Bundesrat im Urteil über Weizenkeimöl (BGH GRUR 1964, 392 f) verkündet hat, im Zuge seiner wettbewerbswidrigen Tätigkeit eine faktisch falsche Präsentation des gegen ihn gerichteten Pressespiegels haben, soweit unter diesen Vorraussetzungen mit solchen Darstellungsabweichungen zu rechnen war, auch wenn er durch sein Vorliegen signalisiert hatte, dass er die Version des Zeitungsberichts nicht vor der Veröff-flichung durchsehen wollte.

Weil sich die angefochtene Werbeklage im Rechtsstreit bereits im Berichtsentwurf von P. durch Fr. S. befindet, konnte der Antragsgegner den gegen ihn beantragten einstweiligen Verfügungsanspruch nicht erfolgreich anfechten, dass P. den ihm später zur Überprüfung vorgelegten Beweismittel nicht eingehend durchgelesen hatte und daher keine Ahnung von der vorgesehenen Bekanntmachung der falschen Informationen hatte.

Die Ungenauigkeit des Berichtsinhalts ist auf die Fahrlässigkeit des Mitarbeiters P. bei der Prüfung des Nachweises zurückzuführen, weshalb der Beklagte für diese Ungenauigkeit verantwortlich ist. Allerdings sind nach § 13 Abs. 3 UWG die Bedingungen für die Erhebung des Unterlassungsklageanspruchs nach 3 UWG gegen den Antragsgegner erfüllt, wenn ein Wiederholungsrisiko zu vermuten ist.

Es wurde nicht nachgewiesen, dass die angefochtene Strafe vom Angeklagten oder von einem seiner Mitarbeiter verfasst worden war. Gemäß dem Beweiserhebungsergebnis ist eher davon auszugehen, dass sich die Mitarbeiter des Angeklagten höchstens schuldig machen würden, Korrekturen aufgrund nachlässiger Unwissenheit nicht vorgenommen zu haben. In dieser Situation erscheint die Wiederholbarkeit so klein, dass keine Gefahr der Wiederherstellung mehr besteht.

Auch die Zeit seit der Bekanntmachung der Werbung, in der die Angeklagte die Anschuldigung nicht erneut geprüft hat, spricht gegen dieses Risiko. Darüber hinaus hatte er sich im Rahmen des Unterlassungsverfahrens von seinem Anwalt bestätigen lassen, dass er die Erklärung nicht mehr abgeben werde und dass auch sichergestellt sei, dass dies nicht von seinen Mitarbeitern durchgeführt werden kann.

Das gerichtliche Vorgehen des Angeklagten gibt auch keinen Hinweis darauf, dass er beabsichtigt, die Forderung in absehbarer Zeit geltend zu machen. Andererseits war er nicht der Auffassung, dass er zur Offenlegung der angefochtenen Anschuldigung befugt sei. In diesem Fall genügt jedoch in der Regel die reine Aussage des Patentverletzers, dass er das beklagte Vorgehen beenden möchte, nicht, um das Risiko einer Wiederholung auszuschließen.

Dabei ist auch das Vorgehen des Angeklagten während des Verfahrens von Belang. Das Gutachten des Beschwerdegerichts, dass keine Gefahr einer Wiederholung bestand, nur weil die Korrektur des Beweises nicht aufgrund der fahrlässigen Unwissenheit darüber erfolgt war, dass die beanstandete Werbeklage noch im Beweis war, wurde zu Recht durch die Berufung angefochten.

Es ist unbestritten, dass der in den Kielser Medien publizierte Bericht über die Geschäftstätigkeit der Angeklagten dazu bestimmt war, für dieses Unternehmen zu werben. Die Angeklagte behauptete jedoch, dass sie oder einer ihrer Mitarbeiter für den Inhalt des Berichts zuständig sei. Noch bevor der Antragsgegner die Aussage seines Vertreters im Rahmen des Unterlassungsverfahrens gemacht hat, hat er dem Kläger erlaubt, eine Fristsetzung nach 926 ZPO für die Geltendmachung der gegenständlichen Forderung zu errichten.

Er rechtfertigte dies damit, dass er anhand einer im Hauptverfahren vorgenommenen Anhörung von Beweisen nur nachweisen konnte, dass weder er selbst noch einer seiner Mitarbeiter für die Bekanntmachung der angefochtenen Aussage haftbar war (GA 7, 73-75). Seinem Antrag, die Klarstellung durch die Äußerung seines Agenten im Zwischenverfahren nicht geklärt zu haben; hätte er sie bei dieser Äußerung gelassen und die weiteren Konsequenzen akzeptiert, wäre er definitiv derjenige gewesen, der für wettbewerbswidrige Zwecke verantwortungsbewusst gehandelt und damit das Risiko eines Wiederauftretens gerechtfertigt hätte.

Die Angeklagte argumentierte weiter, dass es fraglich sein könnte, ob der Wortlaut des Berichts gegen das Recht gegen unfairen Wettbewerbs verstößt (GA 15). Selbst wenn man der Beurteilung der Beweisaufnahme durch den Berufungsausschuss nachgeht, ist es daher wichtig, dass sich die Aussage des Angeklagten, dass weder er noch einer seiner Mitarbeiter für die im Bericht enthaltenen streitigen Behauptungen haftbar war, als falsch erwies.

Zwar bezeichnete der Mitarbeiter P. des Angeklagten die angefochtene Aussage, die im Textentwurf der ihm von der Berichterstatterin S. verlesenen Stellungnahme enthaltenen war, als "größenwahnsinnig" und beantragte eine Abänderung, sah er sich aber nach seiner eigenen Tatsachenaussage nicht verpflichtet, den ihm vom Herausgeber später vom Herausgeber zur Überprüfung übermittelten Beweistext nachzuprüfen, ob der angefochtene Spruch noch in ihm sei.

P., der vom Angeklagten mit der Ausführung der Berichtsdetails betraut wurde, hat grobe Fahrlässigkeit an den Tag gelegt. In dieser Situation besteht jedoch die Gefahr der Wiederholung. Für die in diesem Verfahren offenbarte Willens- und Geistesführung deutet darauf hin, dass die vom Antragsgegner mit der Ausführung und Überprüfung solcher Werbeberichte betrauten Mitarbeiter nicht die erforderliche Aufmerksamkeit auf ihren Inhalt verwenden.

Dies ist umso mehr der Fall, als der Angeklagte seine Verantwortung zu Recht mit der Begründung abgelehnt hat, dass er seiner Sorgfalts- und Aufsichtspflicht ausreichend nachgekommen sei. Das Wiederholungsrisiko konnte daher unter diesen Bedingungen nicht allein durch die Behauptung der Angeklagten, in der sie in der Folgezeit sorgsamer vorgehen werde, ausgeschlossen werden, sondern nur durch die Annahme einer durch Strafbestimmungen abgesicherten Verpflichtung zum Unterlassen von Handlungen.

Rechtswidrig ist es auch, wenn das Beschwerdegericht der Auffassung ist, dass die vom Bevollmächtigten des Antragsgegners im Rahmen des Verfahrens um eine einstweilige Anordnung abgegebenen Unterlassungserklärungen nicht strafrechtlich verfolgt werden können, um das Wiederholungsrisiko auszuschließen, da die Verletzung nach dem Ausgang der Beweisaufnahme höchstens " in einer Auslassung " und das anlasslich einer entstandenen vorteilhaften Möglichkeit begangen worden ist.

Nach der Überredung des Beklagten, die vorliegende Klageschrift nach 926 ZPO mit der Begründung einzureichen, dass er sich infolge der vorzunehmenden Beweisaufnahme des Verdachts befreien wolle, dass er oder seine Mitarbeiter für den Berichtstext zuständig seien, und nachdem die Beweisaufnahme gegenteilig ausgefallen sei, sei die im einstweiligen Verfügungsbeschluss ohne Eingehung einer Strafpflicht abgegebenen Erklärungserklärung umso weniger dazu geeignet, das Wiederholungsrisiko zu unterdrücken.

Der Antragsteller, a fortiori, hatte keinen Grund mehr, der reinen Aussage des Antragsgegners zu vertrauen, nachdem sich seine Verteidigung als falsch erwiesen hatte. Insofern, als sich aus dem vorliegenden Rechtsmittelurteil ergibt, dass das Wiederholungsrisiko nicht als gegeben anzusehen ist, weil eine ähnliche Situation, d. h. eine dem Antragsgegner gebotene Möglichkeit, die zu einer Verletzung in Gestalt einer Nicht-Berichtigung führen könnte, sich in naher Zukunft nicht wiederholt, die auch nicht akzeptiert werden kann.

In dieser Situation ist auch der vom Beschwerdegericht genannte Sachverhalt nicht dazu angetan, das Wiederholungsrisiko zu beseitigen, das der Antragsgegner seit geraumer Zeit nicht mehr geltend gemacht hat (vgl. BGH GRUR 1959, 544, 547 re Spa - Modernschau; BGH Urt. v.).